团购模式下商标侵权案中的团购网责任浅析

团购模式下商标侵权案中的团购网责任浅析
文/赵琳、杨凯北京市柳沈律师事务所律师
团购模式进入中国后发展迅速，经“千团大战”的洗牌整合，大量团购网集体阵亡，但团购交易额仍旧不断攀升。根据《2011年中国网络团购行业年度报告》，2011年中国团购交易额高达216.32亿元。与此同时，团购行业也屡现售假事件，侵害了消费者和品牌权利人的合法权益。本文结合北京市第二中级人民（2011）二中民初字第11699号——日本株式会社迪桑特诉深圳走秀网络科技有限公司（走秀网）、北京今日都市信息技术有限公司（嘀嗒团）一案（目前二审中），试对团购模式下的商标侵权案件中团购网的角色与责任进行分析和界定，以抛砖引玉。
案情简介
原告株式会社迪桑特（以下称“迪桑特”）在“休闲鞋、运动鞋、登山鞋、长跑鞋”等商品上在中国对“lecoqsportif及公鸡图形”等商标拥有注册商标专用权。迪桑特发现，2011年3月，嘀嗒团在其网站发起由电商走秀网提供的以99元的价格团购知名奢侈品“原价480元的正品法国公鸡‘lecoqsportif’旅行鞋”，网站显示该批团购结束时共计销售1858双，销售额约18万元。而迪桑特并未以任何形式授权嘀嗒团或走秀网在“运动鞋”商品上使用涉案商标，且经迪桑特鉴定，团购的商品并非迪桑特生产或授权他人生产，质量粗糙，系侵权产品，于是迪桑特将两被告诉至。案件审理过程中，走秀网辩称涉案“lecoqsportif及公鸡图形”商标起源于法国，被控侵权产品系香港某公司提供，属平行进口到中国的“法国公鸡”品牌；嘀嗒团辩称，其与走秀网公司签订合同，双方约定由嘀嗒团提供销售平台，组织消费者团购涉案商品，但送、退货以及法律纠纷由走秀网负责，嘀嗒团没有参与销售，因此不应承担责任。
判决要旨
经过三次质证、庭审，北京市第二中级人民于2012年4月25日作出一审判决，认定走秀网和嘀嗒团的行为构成共同侵权。对于嘀嗒团的行为，认定：走秀网为了推广涉案商品，需要借助嘀嗒团在团购领域的优势，完成商品销售，这是当前电子商务领域一种新的合作经营模式，消费者购买商品的款项直接支付给嘀嗒团。此外，根据向消费者的售后说明，如果所购商品有瑕疵，消费者可以向嘀嗒团主张退货、退款，根据以上特点，二者属于共同销售。
涉案商标侵权行为方式
在本文中,笔者将专门探讨团购网站——嘀嗒团的行为是否违反了商标法的相关规定。《商标法》第52条第（一）项规定的“使用”应该理解为生产者的行为，在本案中因为嘀嗒团声称并且也提供了证明证实涉案商品确实另有来源，所以排除了其为生产者的可能性。那么，嘀嗒团的角色是销售者，违反了《商标法》第52条第（二）项的规定；是为侵权行为故意提供便利条件者，违反了《商标法实施条例》第（二）项的规定；还是仅能纳入兜底条款《商标法》第52条第（五）项的规定实施了“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为？最终认定，嘀嗒团的行为系一种销售行为，应该适用《商标法》第52条第（二）项，笔者也认同这一行为性质的认定，以下将结合嘀嗒团的行为构成对此观点详细分析。
电商之经营模式及相关责任承担
团购网是一种新兴的电子商务模式，目前电商主要的经营模式可归纳为B2C和C2C两种,前者是传统的商业零售模式转移到网络渠道开展，类似于网上商店，例如京东商城及走秀网；后者是个人和个人之间的电子商务，例如淘宝网、拍拍等。在B2C经营模式下，网络经营商对于所出售商品和服务承担的责任和实体店是基本一致的；而C2C模式下的电商被界定为“提供网络交易平台服务的经营者”，其对于网上陈列商品和服务承担的责任相对较弱。
当前，在商标侵权案件中，各国对于C2C模式下提供网络交易平台服务的经营者的责任认定各不一致，例如：在法国LVMH诉eBay一案中，认为“eBay有义务建立过滤机制并且建立正品承诺要求，但在本案中，显然eBay过于消极的制止假冒，未尽到基本审查义务”，该案判决eBay承担6100万美元赔偿责任；而在美国Tiffany诉eBay一案中，认为“Tiffany不能证明eBay故意欺骗消费者，更不能证明eBay的行为已经足以使得消费者受到欺骗，eBay并没有暗示消费者其网上所售的商品都是正品，eBay没有办法可以主动确认侵权事实，而在被通知侵权事实之后，eBay删除了侵权商品信息，因此不承担侵权责任”。
中国的相关法律规定和审判实践中采取的观点和上述案例中美国的观点类似。根据《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第二十四条和《侵权责任法》第三十六条等相关规定可见，《侵权责任法》第三十六条第二款对于网络交易平台服务提供者的侵权责任归责原则类似于版权法上的“避风港规则”，而第三款则类似于“红旗原则”。在此类商标侵权案审判实践中，也确实引入了“避风港规则”和“红旗原则”。例如，多数起诉淘宝侵犯商标权的案例中，往往认定淘宝在尽到“事前形式审查义务+事后删除补救义务（通知+移除）”的情况下，即不承担侵权责任。典型的案例如在“鲁道夫?达斯勒体育用品彪马诉淘宝商标侵权”一案中，首先根据《互联网电子公告服务管理规定》界定淘宝网为“为其用户发布信息提供技术服务者”，而后根据《互联网信息服务管理办法》第十六条规定认为淘宝履行了移除补救义务，因此不承担侵权责任。在“衣念诉淘宝”案中，在二审中认为“上诉人淘宝公司作为淘宝网的经营者，其在本案中为原审被告杜国发销售侵权商品提供网络交易平台，未直接实施销售侵权商品的行为，属于网络服务提供者。网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，因此，并不因为网络用户的侵权行为而承担侵权赔偿责任。但是如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络用户承担共同侵权责任”。该判决中的归责原则是“红旗原则”，因为，尽管淘宝网在7次接到权利人通知之后7次删除了侵权商品信息，但是未能有效阻止侵权淘宝网店发布侵权商品信息，因此，虽然淘宝在接到权利人的“通知”之后也采取了“移除”行动，但是其在这一过程中结合衣念公司长期投诉的事实，应该知道该淘宝网店的行为构成侵权，也就是说，这一侵权事实是显而易见的，如果淘宝网仍旧视而不见，不采取充分的措施制止，显然是放任侵权行为，应承担相应责任。
以上国内外的判例虽然各有不同，但是无论从这些判例还是从中国相关法律规定，我们都可以看出，在C2C模式下的商标侵权案中，不同判例只是对交易平台服务提供者要求是否有审查和过滤义务以及这些义务的强弱上认知不同，但是对这种责任的定性是基本一致的，即交易平台服务提供者承担的责任是管理责任而不直接对交易负责，也就是说即使认定了交易平台服务提供者的侵权责任，其责任类型也应当是《商标法实施条例》第50条的第（二）项规定的帮助侵权责任，而非《商标法》第52条第（二）项调整的“销售者”的责任，这一点在“宝健(中国)日用品有限公司诉浙江淘宝网络有限公司侵犯商标专用权纠纷案”判决中也予以认定。那么，团购网的经营模式和责任性质是C2C模式还是B2C模式呢？
团购网之经营模式及相关责任承担
针对C2C模式，在《第三方电子商务交易平台服务规范》中明确指出：第三方电子商务交易平台是“电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统”，其中的角色包括平台经营者和站内经营者；平台经营者是“为交易双方提供服务的主体”；而站内经营者是“指在电子商务交易平台上从事交易及有关服务活动的主体”。
团购网的角色应该界定为C2C模式下的平台经营者或者站内经营者还是应该纳入B2C模式？目前，除“新浪乐居”等以现场展会方式组织团购的线下团购模式外，直接通过互联网组织团购的网站的主要盈利模式有：（1）商品直销，即以“团购”的名义直接在网站上登陆商品信息进行销售，这里的货源可能是自己进货，也可能是代销，直接获得商品销售利润。（2）销售返点，即团购网一方面作为采购者和商家进行洽商，如果购买量达到一定数目，就确定一个折扣价格；另一方面发布信息，号召消费者参与团购，当参与者达到预期数目，则该笔销售可以完成，完成后商家按点返给团购网佣金或者说名义上的“技术服务费”。第一种模式毋庸置疑是B2C模式，第二种模式下的团购网所扮演的角色是否就是平台经营者？结合本案中嘀嗒团的行为方式，我们认为，虽然真实的电子商务模式是复杂多样的，不局限为一种方式，往往有些电商本身既是平台经营者又是站内经营者。根据团购网的行为特征，其并非是平台经营者或者站内经营者，而以“居间服务”形式出现的新型网上商店。
如果仅仅是提供交易平台的平台经营者，例如淘宝、eBay等，并不会参与到具体的交易中去，而仅仅是履行一种平台管理职能，卖家凭借真实身份注册用户后，便可以自主发布商品信息，买家凭借自己对于品牌的认知和喜好，基于自己的判断去选择商品。卖家通过淘宝得以发布信息，而买家通过淘宝可以获取信息，双方在这里期待的只是信息的获取和发布以及交易流程的安全性，而不期待获得交易内容的保障，淘宝无法控制其信息发布，也很难确定是否属于侵权商品。淘宝并不承诺其网上店铺所售商品均为正品，也不会主动向买家推荐某个站内经营者的某项商品或服务，而买家也显然不认为淘宝上购买到的必然是正品。若淘宝上出现类似于本案中嘀嗒团上所显示的信息，买家通常会进一步询问站内经营者“是原单尾货还是仿单”，甚至消费者往往“知假买假”，就好比在秀水街，消费者对正品的期待值比较低，此时受到侵害的只是商标权利人的利益，这种情况下，如果权利人监控到这些商品信息，可以判断是否属于侵权商品，在确定是侵权商品的情况下向淘宝发出通知，要求其“删除”商品信息，因此淘宝的侵权责任只能适用“避风港规则”，如果适用“红旗原则”，权利人就需要举证证明有“红旗”显而易见侵权事实的存在。但是，在团购这种新型电子商务模式下，团购网对整个交易有更强的主导作用,可以说是组织了交易的发生，而非仅仅是为交易提供了一个环境。
首先，团购网推出商品是交易的主导和先发因素。在发起之初，销售的数量和价格都有不确定性，一边是提供固定商品和可能性价格的商家，一边是不确定数量的消费者，根据团购网和商家的约定，购买量达到一定的数目，方可以相应的折扣价格成交，如果达不到约定数目，交易失败。虽然这好像是居间服务，但大多数团购网并不是由消费者在线提交消费需求再去联系商家，而是先联系商家再发布商品/服务信息，因此，消费者一般会认为这些商品是经过团购网选择和审查然后发布出来，且尤为有别于居间服务的是，团购交易中接受支付的是团购网而非商家，商家只是供货商。
其次，团购最本质的特性是“群体购买力”，其前提是团体购买到的是正品，单位利薄而团购数量大，所以总体利润高。如果消费者在淘宝上看到远低于正品价格的商品，可能会认为是仿品或者尾货，但是在团购网上，消费者看到远低于正品价格的商品，会认为低价是因为购买者众多,商家“薄利多销”。假如“正品”这一前提不存在，那么根本谈不上群体购买享有和正常价格（正品）相比较的低价优势。
再次，团购的又一销售特点是，每笔交易具有瞬时性，例如Groupon每天推出一款促销商品，而目前国内的团购网站也均是“限时抢购”，使得消费者没有过多的时间在了解、比较、权衡的基础上做出选择，而组织这种瞬时性抢购的，也正是团购网站，非商家所能独立完成。
最后，因为交易的瞬时性，即使不需要商标权利人通知团购网删除商品信息，在一笔交易完成之后，该商品信息也会归于失效，如果权利人监控到了团购网上的商品是侵权商品，然后再通知团购网，此时一笔交易可能已完成。如在本案中上千件侵权商品已售出，此时适用“避风港规则”之“通知+移除”已为时已晚。
综上可以看出，团购模式下，无论从商品信息的发布、消费者的认知、交易支付的方式，还是从商标权利人追究责任的途径方面来讲，对团购网的角色认定为“平台经营者”从而对其责任适用“避风港规则”和“红旗原则”都是不合理而且无法操作的。如果团购网侵权责任的认定适用“避风港规则”，前提是“不知道或不应当知道”侵权事实，但是团购网作为推出商品的选择者和团购活动的组织者，理应尽到审查义务，无法认为其“不知道也不应知道”。
团购网的行为还有可能被认定为广告发布者，但是广告发布者是不参与、组织销售，不以自己的名义发布销售信息，不接受消费者付款的，从商家获利也不是和销售数量挂钩。
结束语
综上，笔者认为，目前的团购网虽然是和传统的B2C模式有所区别，但是这种区别是形式的而非本质的，这是团购模式的内在特征所致。团购网既然从这种经营模式中获利，而且是直接从这种销售行为中获利，便应该承担起相应的责任。而商标侵权责任的认定采用的是一种过错推定原则，且根据《商标法》56条第三款规定，仅仅在具备“不知道是侵权商品”并且“说明了合法来源”的情况下，才可以免予承担赔偿责任，而这种“不知道是侵权商品”和“合法来源”结合销售者的认知能力和商标知名度等多种因素来判断的。建议团购网厘清行为责任的情况下，对于发布商品/服务履行法定审查义务，从而保护消费者和商标权利人的合法权益，并引导团购行业的健康发展。